공유의 법적성질에 관한 비교법적 검토 – 한국과 일본, 독일과 스위스에서의 논의를 중심으로 –

초록

민법 제262조 제1항에 의하면 물건이 지분에 의하여 수인의 소유로 된 때에는 공유가 성립한다. 공유는 로마법에서 유래한 소유형태로 공유자 상호간에 아무런 인적 결합관계가 없이 각기 독립적으로 목적물을 지배할 수 있는 공동소유의 한 형태가 된다. 다만, 공유의 목적물(공유물)이 동일하기 때문에 권리의 행사에 있어서 일정한 제약이 따를 뿐이다. 공유에서 각 공유자는 자신의 지분을 언제든지 자유로이 처분할 수 있으며(지분처분의 자유: 민법 제263조), 원칙적으로 언제든지 공유물의 분할청구(민법 제268조)를 통하여 공유관계를 해소하고 각자의 단독소유로 전환할 수 있다. 따라서 공유는 공동소유의 형태 중에서 개인주의적인 공동소유의 한 형태가 된다. 공유는 비교법적으로 외국의 주요 법률에서도 공동소유의 한 형태로서 공통적으로 인정되고 있다. 공유의 법적 성질(구조 또는 본질)을 규명하는 것은 결코 쉬운 일이 아니며, 이를 위해 일찍부터 독일에서는 여러 논의들이 이루어져 왔다. 공유의 법적 성질에 관한 우리의 학설은 (소유권의) 양적분할설과 다수소유권경합설로 나뉘게 된다. 공유의 법적 성질에 관한 이러한 논의(학설)는 일본에서도 거의 동일하게 전개되고 있다. 이에 대한 우리 대법원의 판례는 양적분할설의 견지에 서 있는 것과 다수소유권경합설의 견지에 서 있는 것이 병존하고 있다. 다만, 대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다287522(전원합의체) 판결의 다수의견에 의하면 “공유관계에서는 1개의 소유권이 여러 공유자에게 나누어 귀속된다”고 하여, 공유의 법적 성질에 관해 명확히 양적분할설을 취하고 있다. 그런데 공유의 법적 성질에 관해 우리의 경우에는 양적분할설과 다수소유권경합설 이외에 새로운 이론이 현재까지 주장되고 있지 않아 이미 이론적으로 완전히 규명되었다고 할 수 있으나, 독일에서는 두 학설이 가지는 문제점{즉, 공유(지분적 권리공동체)에서는 “1개의 권리”가 여러 공유자에게 공동적(gemeinschaftlich)으로 귀속되어야 한다}을 인식하고, 이를 극복하기 위한 학설인 “일체이론(Einheitstheorie) 또는 권한분할이론 (Theorie von der Teilung der Zuständigkeit, 독일 및 스위스에서의 지배적인 견해)”이 주장되었으며, 특히 2012년 독일의 법학자 마다우스(Madaus)에 의해 공유(지분적 권리공동체: Gemeinschaft nach Bruchteilen oder Bruchteilsgemeinschaft)의 법적 성질에 관한 새로운 이론인 “완전한 권리의 복제이론(Theorie von der Vervielfältigung des Vollrechts)”이 주장되기도 하였다. 본 논문에서는 법 이론적 관점에서 공유의 법적 성질(공유의 구조에 관한 이론적 규명)에 관해 독일에서의 논의를 중심으로 스위스, 일본법에서의 논의와 우리 법에서의 논의를 함께 서로 비교･분석해 봄으로써 공유의 법적 성질에 관한 우리 학설(양적분할설, 다수소유권경합설)의 문제점을 지적하고, 이를 극복하기 위해 현재까지 주장된 여러 학설들 중에서 우리 법에 가장 적합한 이론으로는 어떠한 것이 있는지를 모색해 보고자 한다.

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