긴급피난 규정으로서 「형법」 제22조 제1항과 「민법」 제761조 제2항의 관계

초록

「형법」은 긴급피난 규정으로서 제22조 제1항을 두고 있고, 「민법」은 제761조 제2항을두고 있으며, 양자 모두 정당화사유로서의 성격을 갖고 있다. 그러나 긴급피난을 형법상 정당화사유로 보아 범죄의 성립을 부정하는 것은 충분히 납득이 가지만, 민법상 위난에 있어서 귀책사유가 전혀 없는 피해자에게 긴급피난행위자가 입힌 손해를 감수하도록 강요하는 것에 대하여는 의문이 생긴다. 민법상 긴급피난행위는 부당한 침해를 가하는 상대방에대하여 이루어진 정당방위행위와 같이 취급할 수는 없을 것이다. 긴급피난에 대한 우리 「형법」과 「민법」의 태도를 정리하자면, 긴급피난을 ‘위법성조각사유’로 취급하여 형법상 정당화사유가 되는 것은 물론 민법상으로도 불법행위책임을 조각하는 정당화사유로 정하고 있다고 할 수 있다. 우선 위법성과 불법 개념 구별을 기초로하여 각 개별법상 인정되는 정당화사유는 해당 개별법의 영역 내에서만 효과를 가지는 개별법상 ‘불법조각사유’로 보아야 할 것이다. 나아가 형사절차와 민사절차가 엄격히 분리되어 있고, 형법적 원리와 민법적 원리는 매우 상이하다는 점을 고려할 때, 피난행위자의행위로 인하여 선의의 피해자에게 손해가 발생하는 사례에 있어서 긴급피난 행위자에게불법행위책임을 묻지 않고 그 손해를 피해자에게 부담시키는 결론은 타당성이 결여되었다고 생각한다. 원칙적으로 피난행위자에게 부담지우는 것이 손해의 공평한 분담에 부합하는 태도일 것이다. 즉 긴급피난은 ‘형법상 불법조각사유’에 불과할 뿐, 민법상 불법조각사유는 될 수 없다고 해야 할 것이고, 현행법상 「형법」 제22조 제1항과 「민법」 제761조 제2 항의 관계 역시 이러한 관점에서 재정립하는 것이 형법의 보충성 내지 최후수단성에 부합하는 태도라 생각된다. 결론적으로 긴급피난을 민법상의 정당화사유로 규정하고 있는 「민법」 제761조 제2항의 규정은 삭제하거나 혹은 원칙적으로 긴급피난자의 손해배상책임을 인정하되 특별한사정이 있는 경우 이를 고려하여 손해배상책임의 감면을 인정하는 방향으로 개정함이 바람직하다고 본다.

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