확률형 아이템 관련 손해배상에서의 손해액의 산정 - 게임산업법 개정안(김승수의원 대표발의) 제33조의2 제2항을 중심으로 -

초록

재산적 손해의 발생 사실은 인정이 되나 구체적인 손해액의 입증이 곤란한 경우 주장책임과 증명책임을 엄격하게 적용하여 원고의 청구를 기각하는 것은 정의의 관념에 비추어 보아도 타당하지 않다. 이 때문에 대법원은 위와 같은 예외적인 경우에 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 의하여 인정되는 모든 사정들을 종합하여 손해액을 산정할 수 있다고 설시하였고, 이는 2016년 민사소송법 개정시 제202조의2로 입법화되었다. 대법원 판례의 태도와 입법 경위, 조문의 체계적 위치 등을 종합하여 볼 때, ① 민사소송법 제202조의2는 재산적 손해가 발생한 경우에 적용되며, ② 채무불이행과 불법행위, 특별법에 따른 모든 손해배상액 산정에 적용될 수 있다. ③ 민사소송법 제202조의2는 최선을 다하여 손해액 산정을 위해 노력하였음에도 불구하고 손해액 산정이 어려운 경우에 보충적으로 적용되어야 하며, 손해액 산정을 위한 구체적인 노력 없이 곧바로 본 조항을 적용하여 손해액을 산정할 수는 없다. ④ 또한 고려되는 사정들은 과실상계 내지 책임제한의 법리를 이루는 사정과는 구분되어야 하고 손해액 산정을 위한 사정들만 고려하여야 한다. ⑤ 민사소송법 제202조의2는 손해액 산정과 관련된 증명도를 경감하기 위한 조문일 뿐 위자료 산정처럼 손해액 산정에 관하여 법원에 자유재량을 부여한 것이라고 보기는 어렵다. 게임에서의 확률형 아이템으로 인한 소비자 피해에 대해 꾸준히 문제가 제기되어 왔고, 이를 방지하고자 2024. 3. 22.부터 게임산업법 제33조 제2항에서 확률형 아이템의 공급 확률정보를 공개하는 제도가 시행되었다. 다만, 현재 확률 미표시나 거짓 표시와 관련하여 게임 이용자들이 입은 손해에 대해 보상받을 수 있는 근거 조항이 게임산업법 내에는 없으며, 민법 등에 따라 손해배상을 받으려 해도 손해액 입증에 어려움이 존재하여 권리구제가 쉽지 않은 상황이다. 이에 손해배상책임에 관한 특례규정을 마련하여 이용자들의 손해액 입증 부담을 덜고 손해 전보 등의 측면을 보완하기 위해 개정안 제33조의2로 손해배상책임에 관한 조문을 신설하는 개정안이 국회에 제출되었고, 이 중 개정안 제33조의2 제2항이 손해액수의 산정과 관련된 조문이다. 게임산업법 개정안 제33조의2 제2항은 민사소송법 제202조의2와 거의 동일한 규정으로서 일반론인 민사소송법 제202조의2가 있으므로 굳이 입법까지는 요구되지 않는다고 볼 여지도 있다. 그러나 확률형 아이템에 관한 손해의 경우 그 손해액의 증명이 곤란한 경우가 대부분이므로 개정안 제33조의2와 같이 손해배상책임에 관한 조문을 신설하면서 손해액 산정에 관한 내용을 주의적으로 한 번 더 언급하는 것도 타당하다고 생각된다. 이외에도 확률형 아이템 공급 확률정보와 관련하여 손해발생과 무관하게 확률정보의 오표시 또는 미표시가 있으면 법정손해배상제도를 인정하거나 손해액을 추정하는 부분도 생각해 볼 수 있는데, 침해행위의 태양, 게임산업법의 취지 등을 고려할 때, 게임산업법 제33조 제2항 위반과 관련하여 법정손해배상제도의 도입이나 손해액 추정은 타당하지 않은 것으로 생각된다.

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