코로나 19시대의 영업의 자유와 재산권

초록

코로나 방역대응으로 인한 영업정지 및 영업제한을 당하고 있는 사업주들의 특별한 희생에 대해서 국가가 아무런 재정적 보상조치를 제공하지 않고 그들의 인내만 강조하는 상황은 우리 헌법상의 재산권의 내용과 한계규정의 제한의 헌법적합성 여부에 대한 중요한 판단기준인 비례성 원칙과 헌법에 의하여 보장되는 법적 지위와 사회적합적인 재산질서(sozialgerechte Eigentumsordnung) 사이의 정당한 형량명령(Gebot gerechter Abwagung)의 준수를 위반하는 헌법위반상태로 볼 수 있다. 우리 헌법 제23조 제1항과 제2항의 재산권의 내용과 한계규정(Inhaltsund Schrankenbestimmung)을 통해서 도출되는 재산권 행사의 사회적 구속성의 범위를 넘어서는 그들의 특별한 희생에 대해서는 입법자는 조정적 보상의무가 포함된 내용규정(ausgleichspfichtige Inhaltsbestimmung)을 마련해만 한다. 재산권 보장에 대해서 분리이론(Trenungstheorie)을 채택하고 있는 독일과 우리나라의 헌법재판소의 판례와 다르게 이를 채택하고 있지 않은 유럽연합법원(The Court of Justice of the European Union (CJEU))의 입장에서 볼 때 형식적인 소유자로서 영업주의 지위에는 아무런 변화가 없음에도 불구하고, 국가가 영업주인 소유자로부터 소유와 관련된 영업상의 권리를 영업중지나 영업제한을 통해서 상실시키는 것을 통해서 소유자의 지위가 사실상 사라지게 만드는 경우에는 사실상의 수용(de-facto Enteignung) 상태를 발생시키게 된다. 이러한 사실상의 재산권의 수용(de)상태에 대한 보상의 법적 근거는 유럽연합의 기본권 헌장(Europäische Grundrechtscharta) 제17조 제1항이다. 왜냐하면 유럽연합의 기본권 헌장 제17조 제1항 제2문의 의미 속의 수용 개념 속에는 사실상의 수용(de-facto Enteignung)도 포함되기 때문이다. Covid-19의 감염의 예방과 극복을 위한 방역조치로 인한 시민의 기본권 제한으로 인하여 발생하는 손실에 대한 보상규정 마련을 위한 국가적 노력의 절제와 미흡함과 관련하여 감염병의 예방 및 관리에 관한 법률상의 보상규정은 헌법상의 기본권 보장규정에 적합 여부에 대한 검토가 행해질 필요가 있다. 팬데믹 상황으로 인하여 행해지는 영업제한 및 금지조치로 인하여 영업주의 재산권과 영업의 자유를 포함한 경제적 권리가 심각하게 제한된다면, 입법자는 이들의 수인불가능한 기본권 제한을 저지하기 위하여 자신의 입법을 통해서 이에 대한 조정적 보상규정(Ausgleichsregelungen)을 마련하여야할 의무를 지게 된다. 이에 대한 헌법재판소나 법원의 판례가 구체적으로 아직 나타나지 않은 상황에서, 이 문제에 대해서 헌법적 측면에서 검토해 보는 것은 매우 중요한 의미를 가진다.

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