간접정범의 몇 가지 문제점과 그 입법론적 해결방안 - 강요된 자기추행 및 이른바 강간상황극 사례를 중심으로 -

초록

간접정범을 규정한 형법 제34조 제1항의 문제점은 널리 알려져 있다. 무엇보다 이른바 ‘정범 배후의 정범’과 같은 간접정범의 다양한 사례들을 포괄하지 못할 뿐만 아니라, 간접정범에 관한 논의를 심하게 왜곡시켜 왔다. 이러한 상황에서 가해자가 피해자를 강요하여 스스로를 추행하게 한 사안에서 강제추행죄의 간접정범을 인정한 사안과 ‘정범 배후의 정범’ 사례로 분류될 수 있는 아주 이례적인 강간상황극 사안이 등장하였다. 실무는 후자에서 실행행위자를 강간죄로 처벌하고, 배후자에게는 간접정범에 의한 주거침입강간죄의 미수가 성립하는 것으로 보았다. 현행법상 가해자와 피해자 2인만 등장하는 경우에도 간접정범이 성립할 수 있는 것으로 보아야 하지만, 이는 간접정범의 전형적인 예에서 벗어난 것이다. 이에 본고에서는 강요죄의 법정형을 강화하거나 혹은 성적 강요죄를 신설하는 것을 전제로, 자기추행의 강요는 강요죄나 성적 강요죄는 될 수 있어도 강제추행죄의 간접정범이 될 수 없다고 보았다. 아울러 향후에는 간접정범이 3인 구도에서 성립되는 범죄유형으로 자리잡도록 입법적 대책을 강구해 나갈 것을 제의하였다. 그리고 강간상황극 사례와 관련하여서는 먼저 형법 제34조를 독일처럼 간명하게 개정할 것을 제안하였다. 이를 통해 우리나라에서도 ‘정범 배후의 정범’의 문제를 본격적으로 논의해 보아야 한다. 이러한 논의가 전제된다면, 강간상황극 사례의 배후자에게는 간접정범에 의한 주거침입강간죄의 기수책임을 물을 여지도 있는 것으로 보았다. 물론, 이 정범 배후의 정범에 관한 논의를 넘어, 객관적 귀속론 등의 맥락에서 그 배후자의 죄책을 미수책임으로 제한할 여지도 없지 아니하다. 본고에서는 이러한 논의를 본격화하기 위해 무엇보다 형법 제34조를 개정할 필요가 있다는 점에 초점을 맞추었다.

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