불법원인급여의 제한론에 관한 단상

초록

우리 민법 제746조가 불법원인급여를 한 자의 반환청구를 원칙적으로 부정하면서도 예외적으로 불법원인이 수익자에게만 있는 때라고 규정함에도 불구하고, 대법원과 학설이 불법원인급여의 인정범위를 가급적 축소하여 해석하려는 경향을 둘러싼 제반문제를 살펴보았다. 우리 대법원과 학설은 불법성비교론, 불법원인급여를 야기하는 법률에 대한 규범목적적인 해석 등을 도입하는 것은 물론, 대법원 2013다79887, 79894판결 등은 불법원인급여의 판단을 위하여, 급여자의 행위가 반사회성, 반윤리성, 반도덕성이 현저하지 않을 것과 강행법규의 규범 목적이 급부반환청구를 방해하지 않는다는 점을 요구하고 있다. 이와 같은 대법원의 해석은 불법원인급여자의 반환청구를 인정하기 위한 부득이한 해석이라는 점에서 이해할 수 있음에도 불구하고, 민법 제746조의 해석범위를 넘는 것이라는 점에서 비판을 받을 만하다. 이에 대한 반성적 고려에서 필자는 DCFR이 불법원인급여와 관련하여 규정하고 있는 형식을 도입하는 것을 생각해 보았다. 그 이유는 다음과 같다. 첫째, 우리 민법 제746조가 원칙적으로 불법원인급여에 해당하는 경우 급여자의 반환청구를 허용하면서도 수익자가 항변하도록 하는 것은 이미 일본 민법의 제정과정에서도 보와소나드 초안에서도 받아들여졌던 입장이다. 우리 민법의 해석상으로도 불법성비교론을 통하거나 규범목적론을 통하여 예외의 인정을 확장하려는 해석이 이루어지는 상황에서 DCFR VII.-6: 103과 같이 원칙적으로 급여자의 반환청구를 인정하고 예외적으로 반환청구를 부인하는 형태로의 입법을 고려할 만하다고 생각한다. 둘째, 위와 같이 급여자의 반환청구를 예외로서 부정하도록 규정하는 경우에는, 수익자가 반환청구를 부인하는 사유를 주장, 증명하도록 한다는 점에서도 자연스러운 결과가 된다. 셋째, DCFR VII.-6: 103에 따라 급부를 수익한 자가 불법원인의 항변을 가지는지를 결정하는데 있어서 법원이 판단할 각 요소들, 즉 위반된 규정의 목적, 그 규정이 보호하려는 자의 범위, 위반된 규정하에서 부과될 여하한 제재, 위반의 중대성, 위반이 고의적이었는지 여부, 위반과 계약간의 관계의 밀접성은 급부로 인한 수익을 받은 자가 항변하도록 하는 것이, 급여자와 수익자간의 법률관계에 대한 법적안정성을 확대하는데 도움이 될 것으로 생각한다.

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