재소금지의 폐지 - 법관의 시각이 아니라 주권자인 국민의 시각에서 -

초록

소취하와 청구포기를 구별하는 법제에서 판결확정 전에 청구포기는 하지 않고 소취하만 한 사람에 대하여 재소를 금지하는 입법례가 일본과 우리나라 외에는 없다. 일본에서 1926년에 소취하가 청구포기와 같다고 보는 오류를 전제로 하여 신설된 재소금지조항이 우리나라에 무비판적으로 도입된 것이다. 판례와 다수설은 재소금지조항이 소취하로 판결이 당사자에 의하여 농락당하고 법원의 노력이 무용화되는 것을 방지하기 위한 규정이라고 보지만, 소를 취하하여 판결의 효력이 소급하여 소멸한 상태에서 재소하는 것을 이미 효력이 소멸한 판결에 대한 농락으로 볼 것이 아니다. 설령 농락의 성격이 있다고 보더라도 위법하지 않고 비난가능성이 크지 않으므로 재소금지는 원고에 대한 과잉제재이다. 피고는 재소가 싫으면 소취하에 이의하면 되고, 재소가 너무 반복되면 재소금지조항 없이 그 소를 소권남용으로 보아 각하할 수 있다. 그리고 후소에서 전소의 기록과 판결문을 활용할 수 있으므로 소취하가 전소의 판결에 들인 법원의 노력을 무용화하지 않는다. 재소금지조항의 제한적 해석방법만으로는 원고의 헌법상의 기본권인 재판청구권을 부당하게 박탈하는 경우들이 있는 것까지도 고려하여 위 조항을 삭제함이 타당하다. 그 삭제와 동시에 독일 민사소송법 제269조 제2항 제4문 및 제6항과 같이 규정하여 피고의 불이익이 없도록 할 필요가 있다.

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