헌법 제23조의 적용과 해석에 관한 헌재결정에 대한 비판적 검토(경계이론과 분리이론의 재소환)- 헌법재판소 2021. 4. 29. 선고 2019헌바444, 2020헌바135·141·181(병합) 결정에 대한 평석을 겸하여 -

초록

최근 헌법재판소는 2021. 4. 29.자 2019헌바444, 2020헌바135·141·181(병합) 위헌소원 사건에서 구 토지구획정리사업법 제63조에 따라 국가 등이 환지계획에서 학교교지로 지정된 토지를 취득하는 것은 헌법 제23조 제3항에 규정된 ‘공공필요에 의한 재산권의 수용’에 해당하므로 법률에 따라 정당한 보상이 이루어져야 한다는 청구인의 주장에 대해, 귀속조항에 따른 학교교지의 소유권 귀속은 헌법 제23조 제3항의 공용수용에 해당하지 않고, 유상조항이 수용에 대한 보상의 의미를 가지는 것도 아니라고 판단하였다. 위 헌재 결정을 계기로 우리 헌법상 재산권의 규범구조와 헌법재판소의 입장에 대한 비판적 검토를 통해 우리 헌재가 재산권의 존속보장을 강조하는 의미에서 도입한 독일의 분리이론이 실무상 가지는 한계를 논한 후, 이를 토대로 국민의 재산권을 보호하는데 합당한 대안을 제시해 보고자 하였다. 우리 헌법재판소는 과거 개발제한구역사건도 그렇고 위 대상 결정에서도 개인의 사유재산을 사실상 강제로 취득하는 재산권의 중대한 제한(침해) 행위에 대해 학교 부지 마련이라는 공익상의 이유로 불가피하게 필요하므로 헌법 제23조 제3항이 규정하고 있는 공용수용에 해당하지 않는다고 판단하였다. 무엇보다 헌재는 독일의 수용유사적 침해도 인정하지 아니하여 결국 국민은 국회의 보상 입법을 기다려 보상청구를 할 수밖에 없게 된 상황이다. 이에 존속보장 강조라는 외관과 달리 실제로는 가치보상조차 제대로 인정하지 않고 있는 우리 헌법재판소의 어정쩡한 논리가 정리되고, 국민의 재산권을 충분히 보호할 수 있는 수단이 마련될 필요가 있다. 그 대안으로 독일의 수용유사침해이론을 도입할 필요가 있다. 보상규정이 없는 경우 보상입법을 통하는 것이 맞지만 입법자의 입법의무 해태, 국가배상법상 무과실 책임이 법제화되기 전까지는 수용유사침해법리를 적극 활용하여 국민의 권익구제의 사각지대를 메꾸는 것이 현실적으로 합당한 것이다.

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