대체근로금지 조항에 있어서 “사업에 관계 없는 자”

초록

본 연구는 쟁의행위의 개념과 본질을 근거로 하여 대체근로금지 조항의 문제점을 서술하였다. 즉 쟁의행위는 업무의 정상적인 운영을 저해하는 것이다. 업무의 정상적인 운영의 저해는 “업무에 대한 비정상적 운영상태”를 의미하고, 따라서 쟁의행위의 본질은 업무에 대한 비정상적 운영상태라고 하였다. 업무에 대한 비정상적 운영상태를 초래하는 요인으로써 다른 근로자라는 노동의 주체, 다른 장소에서의 노동, 쟁의행위 기간과 다른 기간의 노동으로 나누고, 이 세 가지 요소 중 어느 하나에 해당하면 업무에 대한 비정상적 운영상태에 있다. 따라서 쟁의행위는 이러한 업무에 대한 비정상적인 운영상태로부터 손해가 발생하는지의 여부와 관계가 없다. 즉 사업주의 손해는 쟁의행위의 개념에 포함되지 않는다대체근로금지 조항은 쟁의행위가 초래한 비정상적인 운영상태를 상실시키는 것을 방지하는 것이 본질이며 사업주에 대한 손해의 초래를 목적으로 하지 않는다. 이러한 주장의 실증법적 논거는 쟁의행위를 하더라도 쟁의행위에 반대하는 사용자와 근로자는 헌법 제15조에 의하여 영업활동을 계속할 수 있고 헌법 제32조의 근로권도 제한되지 않기 때문이다. 이 의미는 대체근로를 금지하는 것을 허용하지 않는 것이 원칙임을 말하고 있다. 하지만 형평상 노동조합법 제43조에 대체근로금지 조항을 두어 단체행동권과 영업의 자유를 조화시키고 있다. 이에 노동조합법 제43조에서 규정하고 있는 사업의 의미를 어떻게 해석하여야 하는지의 문제가 나타나는데, 이는 우선 노동기술적 목적이 동일한지를 판단하고 동일하더라도 근로자가 출퇴근 거리에 있는 범위를 독립된 하나의 사업으로 본다고 해석하였다.

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